Una modificación de innegable trascendencia en la legislación concursal, incorporó recientemente el DU Nº 061-2009, al eliminar el derecho de voto de los acreedores considerados como “vinculados” al deudor para cualquier acuerdo que requiera de la aprobación de las Juntas de Acreedores(1).
Ello implica, por ejemplo, que tales acreedores no serán tomados en cuenta cuando se deba decidir si los deudores en dificultades económicas continuarán sus actividades bajo el régimen de reestructuración patrimonial o si saldrán del mercado a través del mecanismo de disolución y liquidación, ni tampoco participarán en la aprobación del esquema de pagos en el Plan de Reestructuración o el Convenio de Liquidación.
En resumen, serán otros los acreedores quienes definirán el destino del deudor y las condiciones de pago aplicables a todos los titulares de créditos. De ese modo, sin la intervención de los vinculados, podrá determinarse la capitalización o condonación de sus adeudos. Se trata, entonces, de acreedores que intempestivamente han pasado a ser “degradados”, porque tendrán una posición disminuida en comparación con aquellos que no mantienen relación con el deudor.
El fundamento para la opción legal tomada radica en la evidente diferencia que existe entre los acreedores que guardan una estrecha relación con el deudor en contraposición de quienes carecen de tal vínculo.
Se considera que los acreedores vinculados tienen mayores incentivos para otorgar un trato favorable “no justificado” al deudor (permitiendo la continuación de actividades de empresas no viables, aprobando cronogramas de pago muy extensos u obstruyendo acuerdos de reestructuración para favorecer liquidaciones en las que sus expectativas de cobro son mayores al contar con garantías), pues, de alguna manera, también se benefician con dichas decisiones.
Finalmente, la norma puede motivar el ingreso de un mayor número de deudores a los procedimientos concursales, precipitándolos, en la medida que si las empresas en dificultades solo tenían como fuente de financiamiento a sus acreedores vinculados, éstos ahora considerarán inconveniente continuar con el otorgamiento de préstamos que no gozarán de ningún tratamiento favorable en caso se declare el concurso del deudor.
La norma también impide que los acreedores vinculados pueden promover el sometimiento del deudor a un procedimiento concursal.
Más severidad en legislación comparada
En la legislación comparada el trato que se concede a los acreedores especialmente relacionados con el deudor es, incluso, más severo que el previsto en el DU N° 061-2009.
Así, la legislación española fija que este tipo de acreedores no solo carecen de voto si no que también pueden perder las garantías que hubieran recibido sobre los bienes del deudor y que serán pagados de manera subordinada, esto es, al final del concurso, luego de haberse cancelado la totalidad de los créditos reconocidos a los demás acreedores.
Añade que la privación del derecho de voto a acreedores vinculados, cuyos créditos básicamente se originan en préstamos de socios, resulta ventajosa para la economía en general pues promueve la corrección de la “infracapitalización” de las sociedades, es decir, ayuda a fortalecer patrimonialmente a las empresas, de tal modo que, ante la eventualidad de un escenario concursal, los socios no estarán dispuestos a otorgar préstamos que no conferirán ningún derecho de voto y posiblemente optarán por contribuir con los recursos que las empresas vinculadas requieran a través de aportaciones de capital.
En consecuencia, la privación del derecho de voto de los acreedores vinculados constituye un mecanismo que corrige un cuestionamiento a los préstamos sustitutivos del capital, pues, antes del cambio legal, los socios trasladaban mayor riesgo a los acreedores al conceder préstamos sin incrementar el capital social, reteniendo para sí los beneficios de participar en los resultados del concurso en pie de igualdad con los demás acreedores.
Omisiones
Existen algunas omisiones en la norma que requerirán pronta corrección para evitar efectos no deseados durante su aplicación. Así, tenemos:
Pese al cambio incorporado por el D. Leg. N° 1050, los criterios de vinculación dados en el Art. 12 de la Ley General del Sistema Concursal aún son muy amplios, regulándose por igual a casos que tienen características distintas, pues no todos los acreedores calificados como vinculados poseen la misma proximidad con el deudor.
La ley considera que es tan vinculado el acreedor que forma parte del mismo grupo económico del deudor como aquel que simplemente celebró con el deudor un acuerdo de asociación empresarial (joint venture), sin que existan accionistas comunes.
Debido a la amplitud de los criterios de vinculación, éstos deben restringirse a aquellos casos en que resulte evidente la íntima relación entre acreedor y deudor (Ejemplo: cuando el acreedor es el accionista mayoritario del deudor o cuando el grupo que controla a ambos es el mismo).
Debe introducirse una excepción que evite calificar excesivamente a los acreedores como vinculados cuando tal condición resulte sobreviniente al concurso, como consecuencia de una decisión de capitalización de créditos tomada por la Junta de Acreedores.
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