DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA INVERSIÓN

Walter Gutiérrez C.

1.- INTRODUCCIÓN.- Este derecho no tiene antecedente directo en nuestra historia constitucional. Ninguna de nuestras numerosas Cartas políticas se ocupo de la inversión o del inversionista; mucho menos se preocupó de su protección. El tema fue recién incorporado en la Constitución vigente de 1993. ¿Qué ha sucedido? ¿Cuál es la razón de este cambio y en qué consiste este derecho? Estas son las dos preguntas que pretende responder el presente trabajo; sin embargo conviene primero aclarar algunos conceptos vinculados a nuestro tema.

2.- INVERSIÓN.- Aun cuando esta palabra aparece en diversas normas e incluso en la propia Constitución, en realidad se trata de un término económico. No hay concepto jurídico de inversión (1), aunque sí un derecho a la inversión derivado del derecho a la libre empresa (2); es más, puede incluso llegar a decirse que existe un Derecho de la Inversión (3).

En líneas generales, ha de entenderse por inversión todo activo destinado a la producción de una renta, bajo cualquiera de las formas empresariales o contractuales admitidas por el ordenamiento legal. En materia de inversión no cabe distingos entre bienes muebles o inmuebles, materiales o inmateriales; así, las inversiones pueden concretarse en todo tipo de derechos de propiedad, entendido en su más amplio espectro.

Sin embargo, suele asociarse el concepto de inversión a los recursos líquidos (capitales en dinero); a derechos intelectuales o industriales (en todas sus manifestaciones, incluyendo conocimientos técnicos y científicos); también es frecuente entender como inversión el capital tangible (estructuras, equipos, existencias). No obstante, para comprender cabalmente el concepto de inversión debemos apelar a la ciencia económica; en esta disciplina el concepto está asociado al sacrificio, a la renuncia a consumir hoy con el propósito de aumentar la producción en el futuro (4). Esta idea de sacrificio contenida en el concepto económico de inversión es una de las razones de la protección jurídica de las inversiones. Pero la verdadera causa, o en todo caso la más relevante, es la importancia de la inversión en el crecimiento económico de un país. Todo esto lo veremos con mayor atención más adelante.

Por ahora, regresemos al concepto económico de inversión. Desde la retina de esta disciplina, se trata de la compra de un activo con la esperanza de un rendimiento. Aquí cabe distinguir entre inversión real e inversión financiera. La primera comprende el destino de los fondos para infraestructura, maquinarias, equipos, etc., mientras que la segunda comprende colocaciones en valores mobiliarios: acciones, bonos, certificados, u otros instrumentos financieros. Estos dos mercados se encuentran vinculados, pues el primero toma del segundo los fondos de capital que requiere (5). Si bien desde el punto de vista económico es válido e incluso necesario hacer esta diferencia, desde el punto de vista del Derecho de la Inversión no lo es; de ahí que no quepa tampoco diferencias respecto de los alcances de su protección.

Tal como queda dicho, desde el punto de vista legal, en principio no cabe hacer distingos entre inversiones y tampoco entre inversionistas, sin embargo tradicionalmente se han hecho diferencias respecto a los orígenes de la inversión. Así, se ha distinguido entre la inversión nacional y la extranjera. Se entiende por esta última cuando la inversión pertenece a personas naturales o jurídicas de nacionalidad distinta a la de nuestro país. El tema de la nacionalidad y de la propiedad de los capitales de inversión ha interesado siempre a los legisladores, pues se ha creído que su regulación se halla vinculada a la seguridad nacional o a algún concepto similar. Sin embargo, desde hace varias décadas, debido a los cambios económicos y al desarrollo del Derecho Mercantil, se ha hecho cada vez más difícil identificar a los propietarios de los capitales y, por consiguiente, la nacionalidad de los mismos. Así, además de las distintas figuras que existen en el Derecho y que pueden permitir el anonimato del propietario de los capitales, en las últimas décadas se ha consolidado la disociación entre control y propiedad, haciendo incluso innecesario tener la condición de propietario para contar con todos los poderes jurídicos que da este estatus legal, con lo que cualquier control orientado por los criterios de la propiedad clásica se vuelve pueril.

3.- PROPIEDAD Y CONTROL.- Históricamente en un primer momento el Derecho Patrimonial tuvo como eje de su desarrollo el bien material, la cosa física, formando el objeto primero y natural de este Derecho y de toda disposición jurídica. Pero desde este punto de partida el Derecho fue paulatinamente evolucionando hacia una concepción inmaterial, hasta llegar a la propiedad de las cosas materiales (6).

Sin duda el siglo XX trajo la consolidación del derecho de propiedad inmaterial; se terminó de pasar de la propiedad de cosas materiales a la propiedad de bienes inmateriales. Con este cambio el Derecho Patrimonial experimentó un avance cualitativo que le abrió las puertas a un mundo en el que habitaban un sinnúmero de operaciones y relaciones hasta entonces desconocidas; de estas, sin duda, la figura más paradigmática por su complejidad y riqueza de posibilidades fue -y en alguna medida aun lo sigue siendo- la propiedad sobre acciones y títulos.

Sin embargo, el Derecho Patrimonial no terminaba de conocer y regular estas nuevas relaciones jurídico-económicas, cuando de pronto la apertura del mercado, el mayor dinamismo de las empresas, el avance de la tecnología y la absoluta desmaterialización de la riqueza, crearon la urgencia del surgimiento de figuras que ofrezcan una respuesta a los nuevos desafíos del mercado. En efecto, el derrumbe de las fronteras económicas, las operaciones por medios electrónicos, el dinero virtual, la separación entre propiedad y control, la aparición de "bienes sin propietario", así como la posibilidad que ofrecen algunos bienes inmateriales de ser vendidos muchas veces por su titular, originaron todo un mundo legal hasta entonces desconocido o, cuando menos, parcialmente ignorado.

Uno de los ámbitos en los que se ha hecho más urgente encontrar soluciones, es en el Derecho Constitucional Mercantil y, en particular, en el Derecho Societario, en el que, como decíamos, ya no es necesario contar con la propiedad de la mayoría de las acciones para tener un poder igual al que ofrece este derecho para gobernar los destinos de la empresa y con ello su patrimonio. Un sencillo ejemplo puede ilustrar nuestra afirmación: en el Derecho Societario peruano, lo mismo que en numerosas legislaciones del mundo, se han legitimado los pactos parasocietarios, que no son otra cosa que la consolidación de la autonomía de la voluntad en el campo de este Derecho. De acuerdo al artículo 8 de la Ley General de Sociedades, son válidos y le son exigibles a la sociedad los pactos entre socios y los celebrados entre estos y terceros. Estos pactos pueden ser de distinta clase y pueden referirse prácticamente a cualquier tema vinculado a la estructura y funcionamiento de la sociedad. En tal sentido, es perfectamente legal que una minoría propietaria de un diez por ciento de acciones, por ejemplo, controle la gerencia, el directorio e incluso vincule a la junta general obligándola a actuar de determinada manera, que podría ser la de satisfacer los intereses de esa minoría. En suma, es posible con estos pactos llegar a tener el control total, idéntico o incluso mayor al de un propietario con mayoría absoluta. Para decirlo en una frase, ya no es necesario ser un accionista mayoritario para actuar como tal y contar con todas las ventajas que esta condición legal otorga.

4.- EL INVERSIONISTA Y LA NECESIDAD DE SU PROTECCIÓN JURÍDICA.- Por inversionista ha de entenderse a la persona natural o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, que realiza el acto económico-jurídico consistente en realizar una inversión en cualquiera de sus distintas modalidades. Un error vitando es creer que solo es inversionista el gran empresario o el gran capitalista. La pulverización del accionariado de las grandes empresas, e incluso de las empresas medianas, así como el auge de los fondos de inversión han hecho que hoy sea muy discutible hablar solo del "gran inversionista"; en este sentido, no debe hacerse distinción donde la Constitución no lo hace, no cabe por tanto diferenciar entre grande y pequeño inversionista para reclamar protección.

Con el propósito de abordar luego los alcances de la protección jurídica del inversionista, conviene detenernos en conocer qué es lo que busca un inversor. Sobre este punto cabe precisar que quien realiza una inversión busca:

Un mercado confiable, lo que en la práctica implica reglas claras y perdurables, e instituciones que las hagan cumplir.

Un negocio o empresa atractiva, lo que significa que su inversión sea rentable.
Un entorno socialmente estable.

Que se le permita invertir así como desinvertir en su negocio. Esto es, que pueda capitalizar sus ganancias o realizar nuevas inversiones, o que pueda retirar su inversión cuando lo estime conveniente.

Que pueda remesar sus ganancias sin ninguna dificultad. Es decir, que no tenga la exigencia de dejar las utilidades en el país.

Que tenga un trato igual al del nacional del país en el que coloca su inversión. Sobre este punto, mediante tratados, nuestro país ha ido implementando la figura denominada trato nacional.

5.- TRATAMIENTO DE LAS INVERSIONES EN LA CONSTITUCIÓN.- Como lo señalamos líneas arriba, nuestro Derecho Constitucional da un giro en materia de protección de las inversiones con la Constitución de 1993. En el pasado, en virtud de una visión nacionalista e ideologizada de las inversiones, se orientó nuestra legislación a proteger la inversión nacional, y a limitar y controlar las inversiones extranjeras. Por entonces se solía asociar a las inversiones extranjeras con el gran capital y a los perjuicios que este traía con relación a los inversionistas nacionales y al propio mercado. Esta visión de la economía ha sido desahuciada por la realidad; las economías excesivamente cerradas y proteccionistas solo han generado pobreza y subdesarrollo para los países que las han implementado; el Perú fue uno de ellos. Afortunadamente esta visión ha cambiado y la expresión jurídica de este cambio es el artículo 63 de la Constitución -norma básica en materia de inversiones- que en su párrafo central señala: "Las inversiones nacionales y extranjeras se sujetan a las mismas condiciones".

En efecto, la Constitución de 1993 ha diseñado un sistema de promoción y protección de la inversión basado en la regla de la igualdad económica. Este principio aparece de manera directa e indirecta en distintos artículos del texto constitucional. Así, puede encontrársele en el párrafo final del artículo 60 de la Constitución: "La actividad empresarial pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal". Más adelante, el numeral 71 sanciona la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros en cuanto al derecho de propiedad, norma cuyo texto no deja espacio para la duda; sin embargo, la propia Constitución establece una excepción que refuerza esta regla de igualdad; en efecto, cuando se trata de bienes o recursos ubicados dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, introduce una prohibición a la propiedad de extranjeros, que a su turno admite una excepción por necesidad pública. Decimos que esto refuerza la regla de igualdad en materia de propiedad, porque leído el texto en sentido inverso, lo que el legislador constitucional quiere es que en ningún otro caso haya distingos o diferencias entre propietarios nacionales y extranjeros, de lo contrario esta no sería una excepción y la igualdad de trato en materia de propiedad no sería un principio.

Pero la norma capital del sistema es el ya citado artículo 63, que de un modo directo y sin ambages establece la igualdad de trato a la inversión nacional y extranjera. La importancia de la regla es sustancial por su claridad como por su ubicación. En cuanto a lo primero se trata de una norma que exige una aplicación directa, reduciendo los espacios para la duda o la interpretación; lo lineal de su redacción debe entenderse como un esfuerzo del legislador por desterrar toda hermenéutica orientada a hacer diferenciaciones injustificadas en esta materia.

En cuanto a lo segundo, y dado que esta parte de la Constitución (arts. 58 al 65) ha sido denominada por el propio constituyente como "principios generales", ha de entenderse que la citada norma tiene el estatus jurídico de principio general de nuestro sistema jurídico económico. Ya en otra ocasión (7) hemos señalado que los principios generales son fórmulas normativas con valor general, que constituyen la base del ordenamiento jurídico. Se encuentran invariablemente en su estructura y en ocasiones se hallan expresadas en algunas normas positivas, incluso con rango constitucional. Permiten la creación y la recreación del ordenamiento legal, su cabal aplicación y comprensión y, por supuesto, tienen un especial papel en la integración del sistema. Son igualmente indispensables en la investigación científico-jurídica como en la aplicación práctica.

En suma, los principios generales cumplen una triple función: sirven para crear derecho, para interpretar el ordenamiento jurídico y para completar el sistema en caso de vacíos legales. Son estos los alcances que han de dársele a los principios generales del régimen económico alojados en la Constitución, porque así los ha denominado el propio constituyente. En esta línea, el artículo 63 debe entenderse como un principio de nuestro sistema jurídico económico con todos los alcances que ello implica.

6.- LA REGLA DE IGUALDAD DE TRATO EN MATERIA ECONÓMICA

A) Nuestra Constitución ha consagrado la regla de igualdad de trato en materia económica. Tal afirmación, como hemos visto, queda confirmada en los artículos 60 (igualdad de trato en la actividad empresarial), 63 (igualdad de trato en las inversiones), y 71 (igualdad de trato en el derecho de propiedad); y es reforzada por los artículos que proscriben las ventajas "artificiales" en materia económica; esto es, aquellas que no son generadas por el propio mercado; así como por la proscripción de los abusos de posición de dominio económico y la prohibición de monopolios legales; todo lo cual queda complementado con el énfasis que la Constitución pone en la protección al consumidor. Pero veamos en la práctica qué implica esta igualdad:

Por un lado, el Estado no puede generar o mantener, ni por acción u omisión, desigualdades artificiales. Esto es, desigualdades que no sean producto del normal funcionamiento del mercado. Así, el Estado no puede propiciar ventajas económicas mediante ley, de ahí el texto del artículo 61 que proscribe el abuso de posición de dominio y prohíbe los monopolios legales.
Por otro lado, nuestro ordenamiento legal no puede permitir que las desigualdades naturales o producto del normal desarrollo del mercado, se constituyan en instrumento de abuso o de aumento de poder económico en perjuicio de otros actores del mercado, en particular del consumidor; de ahí el texto del artículo 65 de la Constitución.

Por último, pero no por ello menos importante, la regla de la igualdad de trato económico implica la posibilidad de materializar la norma contenida en el artículo 58 de la Constitución, referida a la libre iniciativa privada.

B) Vistas así las cosas, si bien es verdad que el sustento de la regla de igualdad de trato económico se halla contenido en el artículo 1 de la Constitución, referido a la dignidad de la persona, y en el propio artículo 2 inc. 2), referido a la igualdad ante la ley, en materia económica esta regla adquiere un matiz y una fundamentación distinta.

En efecto, la igualdad de trato económico es un prerrequisito de la economía social de mercado; en este sentido, se trata de una regla de coherencia y de eficiencia del sistema económico consagrado por la Constitución. En el terreno económico la Constitución no admite privilegios; cuando nuestra norma máxima consagra la regla de igualdad económica, lo hace con el ex profeso propósito de buscar el equilibrio entre eficiencia y equidad, evitando con ello las distorsiones del mercado. Esta regla, lo mismo que en otros planos de aplicación, rechaza las desigualdades pero no las diferencias. Lo que la norma busca es la paridad de los actores del mercado. La regla de igualdad de trato económico no es, no puede ser, igualdad material, una suerte de derecho subjetivo de estar siempre en la misma condición económica que el resto de los actores en el mercado; ello implicaría que el Estado estuviese corrigiendo constantemente las diferencias que inevitablemente se presentan en la actividad económica, intervencionismo repudiado por la propia Constitución. Es una regla de rechazo a la discriminación económica, cualquiera sea su causa, una regla de repudio a las desigualdades artificiales, una norma de rechazo al abuso en el ejercicio del poder que las diferencias "normales" hayan otorgado a ciertos actores del mercado; se trata, por último, de una regla de igualación del consumidor en su accionar en el mercado, que no lo abandone a expensas de los poderes económicos.

Con este principio le está prohibido al Estado implementar diferenciaciones jurídicas injustificadas o trato diferenciado en el terreno económico, porque en la práctica ello implicaría una ventaja inmotivada para el favorecido. Sin embargo, la regla de la igualdad de trato económico no erradica de un modo absoluto las diferencias; estas se justifican cuando encuentran su propia base en la Constitución; vg. cuando conceden una ventaja al consumidor para igualar su posición frente al empresario. Así, aunque parezca contradictorio, las diferenciaciones solo podrán legitimarse cumpliendo la regla de la igualdad. En esta línea, un trato diferenciado solo puede legitimarse si obedece a cumplir una finalidad constitucional.

El propio Tribunal Constitucional ha dicho: "debe ser absolutamente indispensable para la consecución del fin legítimo, pues de existir una medida alternativa que, siendo igualmente idónea para conseguir el mencionado fin, influya con menor intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces la medida legislativa cuestionada resultará inconstitucional" (8).

7.- PROTECCIÓN AL PEQUEÑO INVERSOR

A) Un tema que no me resisto a abordar, cuando menos de soslayo, es la igualdad de trato al pequeño inversionista. Decíamos líneas arriba que la Constitución no ha hecho distingos entre grande y pequeño inversionista; en este sentido, los alcances de la protección que confiere la Constitución y el ordenamiento legal no debería hacer distingos por razón del volumen de inversión y, en todo caso, deben existir mecanismos legales de compensación para los pequeños inversionistas cuando no accedan a determinadas ventajas. Nos referimos a las diferencias hechas en la normatividad referida a los contratos de estabilidad jurídica, figura legal accesible solo a los grandes inversionistas, pues la norma ha establecido un monto mínimo para su aplicación. Aquí cabe preguntarse, ¿acaso los pequeños inversionistas no tienen derecho a la estabilidad jurídica? O, dicho en otros términos, ¿esta solo es para las grandes inversiones? (9) (10).

B) La necesidad de proteger la inversión también se vincula a la protección del consumidor (consumidor inversionista); en efecto, no debe pasarse por alto que gran parte de los capitales que se invierten en el mundo pertenecen a fondos de inversión, es decir, son caudales de dinero "reclutados" entre cientos de miles, cuando no millones, de pequeños inversionistas -en particular pensionistas- de todas partes del mundo que confían sus depósitos a administradoras de fondos. En un mundo sin fronteras gobernado por la tecnología, en el que gran parte del dinero es virtual, lo mismo que muchas de las transacciones que se hacen en los mercados de capitales, no es extraño y ni siquiera remoto que, por ejemplo, los fondos provenientes del exterior que se invierten en la compra de acciones de una empresa minera peruana (o ubicada en el Perú ) sean de pequeños inversionistas peruanos. Pequeños inversionistas que voluntaria o involuntariamente (con sus aportes a las AFPs) han decidido renunciar (recuérdese lo que decíamos líneas arriba con relación al vínculo entre sacrificio e inversión) a consumir hoy para tener una rentabilidad mañana.

Sería una paradoja que un legislador miope o sordo a los avances del mercado pretenda limitar, con figuras legales superadas, las inversiones extranjeras, creyendo que con ello protege al inversionista nacional, pero lo que en realidad podría estar haciendo es desproteger a los pequeños inversionistas nacionales.

Así, puede decirse sin exagerar, que hoy las inversiones no tienen nacionalidad, que el constituyente del 93 ha interpretado correctamente las notificaciones de la historia y los avances de la economía, ha entendido con acierto que las inversiones son la fuente de riqueza de todo país, y que para el inversionista es una apuesta por el futuro que implica renunciar a la tentación consumista de hoy para asegurar una mejor situación económica mañana, por todo lo cual el Derecho le debe protección.

__________________________________

(1) El D.Leg. 662, en diversos artículos, así como el D.Leg. 757, lo mismo que otras normas, hacen una descripción del término inversión, que más o menos replica lo que económica o financieramente se entiende por inversión; no obstante, igual puede afirmarse que la inversión no es un concepto jurídico -categoría jurídica- sino económico.

(2) Sobre el tema, vide del autor "Libertad de empresa.", en AA.VV. "La Constitución comentada". Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 818.

(3) Con mayor énfasis en los últimos 15 años, en el Perú , así como en otros países, ha proliferado la producción de normas y la aprobación de tratados que protegen la inversión, tanto de manera general como en distintos sectores.

(4) Cfr. Samuelson, Paul y Nordhaus, William. "Economía". 14ª edición. McGraw-Hill. España, 1995, p. 513.

(5) Stiglitz, Joseph. "Macroeconomía". 1ª edición. Ariel. Barcelona, 1994, p. 285.

(6) Cfr. Von Ihering, Rudolf. "El espíritu del Derecho Romano". Comares. Granada, 1998, p. 604 y ss.

(7) Vide del autor "Vacíos de la ley y principios generales del Derecho", en AA.VV. "Código Civil comentado". Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima, 2003, p. 80.

(8) Véase la STC Exp. Nº 0004-2006-PI/TC (29/03/2006). Fj. 145.

(9) Véase el D.Leg. 757.

(10) Cfr. Ávila Cabrera, Víctor. "Igualdad de trato entre inversión extranjera y nacional.", en AA.VV. "La Constitución comentada". Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima, 2005, p. 883.