Gobierno corporativo y derecho penal - Delitos de cuello blanco

Ian Paul Galarza Abogado asociado del estudio muñiz

Es indiscutible la utilidad del buen gobierno corporativo para lograr altos estándares de transparencia y eficiencia en el control y administración de las empresas.

Concebida inicialmente como una herramienta para lograr la creación de más riqueza para el accionista, ahora su objetivo incluye impactar positivamente en los grupos de interés vinculados a la empresa (stakeholders).

Mediante este enfoque, la gestión empresarial será reconocida como socialmente responsable, es decir, como un gobierno corporativo que mantiene diálogo y relaciones positivas con sus grupos de interés, asociando la creación de valor económico con el compromiso social y ético de su actividad empresarial. 

Parte de esta política corporativa socialmente responsable será también la gestión de riesgos derivados de la actividad empresarial y, sin duda alguna, los riesgos penales estarán entre los de mayor lesividad para bienes jurídicos comprometidos, el entorno social o, en general, los stakeholders de la compañía. 

Por ende, es imprescindible que se diseñen esquemas de gestión de riesgos penales que faciliten supervisar todos los estamentos inferiores de la empresa, contemplando para ello canales que permitan el flujo permanente de información en ambas direcciones. Para lograrlo se necesita dotar a la organización de herramientas que brinden operatividad a los diseños teóricos de prevención elaborados. 

El recurso a la denominada Soft Law al interior de las empresas, los códigos de conducta o la implementación de programas de compliance emergen como herramientas útiles para contener los riesgos que pueden derivar la actividad de la empresa, inclusive los penales.

Hay consecuentemente una nueva orientación político criminal ante la criminalidad empresarial. 

No basta con sancionar ex post al representante involucrado, se necesita ahora que las empresas logren prevenir la comisión de un delito en su interior, recurriendo a la implementación de medidas ex ante, como el compliance.

Fuente: El Peruano

¿Existen los derechos adquiridos?

Germán Serkovic G. abogado laboralista

En materia laboral es muy usual escuchar, tanto a legos como a entendidos en el tema, hablar del respeto a los derechos adquiridos.

Tal concepto considera que los beneficios laborales que se han logrado mediante una ley no pueden ser disminuidos por una norma posterior, aplicándose tan solo a las situaciones posteriores al cambio normativo o, lo que es lo mismo, a los nuevos trabajadores ingresados luego de la vigencia de la norma modificatoria. No es así. En cuanto a la sucesión de normas en el tiempo, existen dos criterios, el de los derechos adquiridos, cuyo contenido ya se ha expresado someramente, y el de los hechos cumplidos. Esta segunda posición, los hechos cumplidos, considera que la nueva norma se aplica a todos los casos, inclusive a las consecuencias de las relaciones jurídicas ya existentes. 

La teoría de los derechos adquiridos fue aplicable mientras estuvo en vigencia el Código Civil de 1936; la teoría de los hechos cumplidos se encuentra expresamente recogida en el artículo 2121 del Código Civil actual, es decir, rige desde 1984, y por sus alcances generales se extiende a otras ramas del Derecho. En el interior del Derecho del Trabajo, la discusión es relevante si se dicta una norma que reduce derechos o norma peyorativa. De aplicarse la teoría de los derechos adquiridos, la norma no tendría efectos para los trabajadores antiguos, los que mantendrían sus beneficios inalterables, pero si tendría efectos para los nuevos empleados, lo que en los hechos implicaría contar con dos estructuras legislativas aplicables al mismo tiempo, situación que linda con lo discriminatorio. En uso de la teoría de los hechos cumplidos, la nueva norma se aplica para todos los trabajadores, con prescindencia de su antigüedad. La dación de una norma que reduzca derechos laborales es muy poco usual, no tanto por sus connotaciones legales, sí por sus repercusiones políticas. En consecuencia, y en atención a nuestro ordenamiento jurídico vigente, ya no es dable sostener la existencia de derechos laborales adquiridos ante una norma posterior.

Nolo Contendere

En Estados Unidos, el término del latín nolo contendere (en español sería: "no quiero contender" o "no voy a contestar") es un alegato exclusivo del derecho estadounidense que se puede declarar en vez de culpabilidad o inocencia tras la lectura de los cargos , significa negarse a discutir o admitir el hecho de su culpabilidad. El acusado que se declara nolo contendere se somete a una sentencia igual que si fuera declarado culpable, pues se niega a rebatir su inocencia. La diferencia es que una declaración de nolo contendere no puede ser empleada más tarde para probar irregularidades en un juicio civil por daños y perjuicios (mientras que sí puede ser usada la declaración de culpabilidad). Spiro Agnew una vez describió el alegato así: "I didn't do it, but I'll never do it again" (lo cual se traduce como "no lo hice, pero no lo haré otra vez").

La teoría del título y el modo

Título y modo

La teoría del título y el modo es un sistema de transmisión de la propiedad de las cosas que requiere la celebración de un contrato y la posterior entrega de la cosa que se quiere transmitir, sin que sea suficiente cualquiera de las dos por separado. Es el sistema vigente en España en la actualidad.

Historia

La teoría del título y el modo tiene su origen en el Derecho romano. El modo más común de adquirir la propiedad en Roma era la entrega de la cosa que se transmitía (si era una cosa mueble) o la entrada en la finca (si la cosa era inmueble). Este acto podía ser una entrega ficticia pero siempre era necesario para transmitir la propiedad.1 Para que se produjese la transmisión de la propiedad era necesario que esa entrega tuviera una justa causa (iusta causa traditionis) o motivo por el que se hacía la entrega. Entre estas causas figuraba el contrato de compraventa, de modo que la entrega la realiza el vendedor para cumplir con su obligación contractual (causa solvendi).

Naturaleza y características

En los sistemas en los que rige la teoría del título y el modo, los contratos no transmiten la propiedad de ningún bien,3 sino que generan la obligación de entregarlo y hasta que esa entrega no se produzca, el vendedor (que figura como tal en el contrato) continua siendo el propietario de la cosa. Así, la transmisión de una cosa requiere de un título (elcontrato de compraventa u otro dirigido a transmitir la propiedad) y de un modo, que es la entrega.

La teoría del título y el modo nos indica que ni basta solo con la entrega ni solo con el contrato. Es necesario que un contrato previo deje constancia de por qué se realiza la entrega. Así, con la entrega no se transmite la propiedad cuando se celebró un contrato de arrendamiento, pero sí cuando el objetivo del contrato previo era transmitir la propiedad (por ejemplo un contrato de compraventa). Si hubo entrega pero no contrato, no se transmitirá la propiedad.

El título y el modo en el sistema español

A pesar de que el Código civil español está claramente inspirado en el Código francés (que no recoge la teoría del título y el modo y en el que los contratos bastan para transmitir la propiedad), el sistema de transmisión de la propiedad español mantiene en lo esencial el sistema romano.

El artículo 609.2 de Código civil español establece que “la propiedad y los demás derechos reales se adquieren y se transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición". La tradición es la entrega de la cosa cumpliendo ciertos requisitos, y es precisamente la alusión a la misma la que introduce la teoría del título y el modo en el ordenamiento español (ya que no señala que la propiedad se transmite mediante los contratos sino “mediante la tradición”, por consecuencia de esos contratos).

En el Derecho español la entrega física de la cosa no es siempre necesaria. En primer lugar, porque a veces es simplemente imposible (no se puede entregar una finca) y en segundo lugar, porque en ocasiones es complicado entregar la cosa y la ley permite un modo más sencillo de transmitir la propiedad. Así, el modo (la entrega) puede consistir en diferentes actos:
En primer lugar, la entrega física de la cosa, por su dueño y con el objetivo de transmitir la propiedad a otra persona que la acepta (tradición propiamente dicha).
En segundo lugar, otorgando escritura pública ante notario (a. 1462 del Código civil español).
En el caso de bienes muebles, la entrega de las cosas puede ser sustituida por la de las llaves del lugar donde están almacenadas (a. 1463). Es lo que se denomina “tradición simbólica”.
También es posible transmitir la propiedad de un bien mueble mediante el acuerdo de las partes, sin necesidad de entrega, pero solo si la cosa está ya en poder del comprador por algún motivo (por ejemplo, porque el vendedor se la prestó). Esta es la denominada tradición consensual (a. 1463).

Relación con otras instituciones del Derecho privado

La compraventa de cosa ajena
Si la transmisión de la propiedad se basa en la teoría del título y el modo, es perfectamente válido celebrar un contrato de compraventa para vender una cosa que no es propiedad del vendedor; esto es lo que ocurre en el Derecho español. En este caso, el contrato de compraventa es válido, pero el vendedor quedará obligado a entregar una cosa que no es suya. Ante esta situación hay tres opciones:
El vendedor no entrega la cosa: podrá ser demandado por incumplir el contrato.
El vendedor adquiere la cosa objeto del contrato (porque la compra, la recibe en herencia, etc.) y posteriormente se la entrega al comprador. En este caso, la propiedad se transmite al comprador.
El vendedor tiene ya la cosa (aunque no sea suya) y se la entrega al comprador. En este caso el modo no es válido, porque falta uno de sus requisitos: que el que transmite la propiedad sea el verdadero dueño. En consecuencia la propiedad de la cosa no se transmite.

En conclusión, el contrato de compraventa de una cosa que no es propiedad del vendedor es válido, porque el vendedor tiene que ser propietario cuando entrega la cosa, pero no tiene por qué serlo cuando firma el contrato.

La usucapión ordinaria

Un comprador nunca puede estar completamente seguro de que el vendedor era el verdadero dueño de la cosa que compró. Su contrato de compraventa será válido y si pierde la cosa a manos de su verdadero dueño siempre podrá demandar al vendedor y recuperar el precio que pagó, pero no podrá quedarse con la cosa.

Por ello, la ley recoge la figura de la usucapión o prescripción adquisitiva, que permite proteger al comprador cuando la entrega de la cosa no provocó la transmisión de la propiedad porque el vendedor no era el dueño. Así, si se celebró un contrato de compraventa y después se entregó la cosa que no era del vendedor, no se transmitió la propiedad, pero la ley establece que, pasado un tiempo, la cosa pase a pertenecer al comprador, de modo que su legítimo propietario ya no podrá reclamarla (porque, en realidad, ha dejado de ser el propietario). Este plazo es de tres años para los bienes muebles y de diez para los inmuebles (aa. 1.955 y 1.957 del Código civil). Todo lo anterior se refiere a la usucapión "ordinaria", que no debe confundirse con la "extraordinaria" (con un plazo mucho más amplio y que solo exige la posesión de la cosa, sin que importe el título).

Respecto a la teoría del título y el modo, la usucapión protege solo de la falta de requisitos del modo y nunca de los problemas con el título. Así, si el contrato de compraventa es anulado (por ejemplo porque el vendedor lo firmó bajo amenazas), el comprador se verá obligado a devolver la cosa, sin que importe el plazo que haya pasado.

Influencia en otros sistemas: Alemania

El sistema alemán (y todos aquellos basados en él) toma de la teoría del título y el modo romana la distinción entre el contrato y el acto de transmisión posterior. Sin embargo, tiene una diferencia sustancial con el sistema romano, que consiste en la abstracción total del acto de transmisión con respecto del contrato anterior. Así, mientras que en sistemas como el español la anulación del contrato puede provocar la pérdida del bien por parte del comprador, en Alemania la invalidez del contrato previo o incluso su inexistencia no afecta a la transmisión de la propiedad.

Prueba tasada (tarifa legal) y Sana crítica

Sistema de la tarifa legal o prueba tasada

También es conocido como el sistema de la prueba tasada o de la prueba legal, en el mismo se establece la obligación del Juez de mensurar la eficacia probatoria del medio de prueba indicado, según el valor que previamente se ha asignado por la norma jurídica. Devis Echeandía refiere que este sistema sujeta "al juez a reglas abstractas preestablecidas, que le señalan la conclusión que forzosamente debe aceptar en presencia o por la ausencia de determinados medios de prueba...". Al respecto Carrión Lugo refiere que "la ley le atribuye un valor a determinado medio probatorio y el Juez no tiene otro camino que admitirlo así. En este sistema la actividad del Juez se hace mecánica, en donde el juzgador se encuentra impedido de formarse un criterio personal sobre los medios de prueba y, consecuentemente, sobre los hechos acreditados, encontrándose eventualmente obligado a aceptar valoraciones en contra de su propio convencimiento razonado".

Las desventajas que tiene este sistema según Devis Echeandía son de tres tipos:

a) Mecaniza o automatiza al Juez, impidiendo que forme un criterio personal, y obligándolo a aceptar soluciones en contra de su convencimiento lógico razonado;

b) Conduce con frecuencia a la declaración como verdad de un simple apariencia formal, esto es no permite la búsqueda de la verdad real;

c) Genera un divorcio entre la justicia y la sentencia, ya que se otorga preeminencia a fórmulas abstractas en desmedro de la función primordial del derecho de realizar la armonía social mediante una solución que responda a la realidad y que haga justicia.

Este sistema tuvo una importante presencia en el antiguo Código de Procedimientos Civiles de 1912, de esta manera en el Artículo 378 de este cuerpo de leyes se establecida que "La confesión prueba plenamente contra el que la presta", precisándose en la respectiva exposición de motivos que: "Finalmente, se ocupa el proyecto del valor probatorio de la confesión. Establece, de acuerdo con el principio universalmente admitido, que la confesión es una prueba plena o completa contra el que la presta. No lo es, naturalmente, en su favor". Al consignarse la nomenclatura de "prueba plena" se hace referencia al valor absoluto que le otorgaba esta norma procesal a la confesión, lo que implicaba un mandato al Juez para que le otorgue dicho valor a esta prueba. Asimismo, el Artículo 393 del Código de Procedimientos Civiles señalaba que: "El juramento decisorio pone término a la cuestión principal o incidente sobre que versa, y el juez resolverá con arreglo al resultado del juramento". La jurisprudencia desarrolló la valoración de este medio probatorio de la siguiente manera: "Quien somete la decisión de un juicio civil al resultado del juramento decisorio, no tiene derecho para iniciar acción penal por perjurio contra el que prestó dicho juramento, porque eso sería dejar a la voluntad de un parte convertir la ación civil en criminal y permitir que el juramento sólo fuera decisorio contra la parte que los presta". Se aprecia un respeto reverencial al valor probatorio del juramento decisorio, que en última instancia es la observancia puntual de lo previsto en el mencionado Artículo.

Sin embargo Paul Paredes señala que en el Código Procesal Civil vigente coexisten normas propias del sistema tarifado, haciendo referencia a la presunciones iuris tantum, sobre las que expresa: "Un primer grupo de reglas normativas de prueba lo conforman las presunciones legales...en el despliegue de sus efectos legales inhiben la libre apreciación de las consecuencias que se puedan derivar de ciertos hechos y, de esta manera, terminan facilitando el trabajo judicial de apreciación de las pruebas visto en su conjunto. El relevo de la apreciación judicial por la apreciación normativa con fines ya de seguridad jurídica, o por vinculación al tema del orden público, o de simple practicidad se constituye en fundamento de las presunciones legales..."

Sistema de la libre apreciación de la prueba o sana crítica

Este sistema también es conocido como el sistema de apreciación razonada, el libre convicción o de la prueba racional. Al respecto Carrión Lugo nos dice que en este sistema "el juzgador tiene libertad para apreciar las pruebas actuadas de acuerdo a las reglas de la lógica, a las reglas de la experiencia, a su propio criterio racional de apreciación, a su observación crítica, a sus propios conocimientos psicológicos y alejado, naturalmente, de la arbitrariedad". De su lado, Paul Paredes indica que: "El sistema de la libre apreciación es aquel por el cual el juez mide la eficacia probatoria de cada medio de prueba, o de su conjunto, guiado por las reglas de la sana crítica, autoconformando su propia convicción que le permita sentar por ocurridos los hechos que representan los medios de prueba".

Sobre el tema Devis Echeandía inserta este sistema como parte del moderno sistema probatorio cuando expresa: "...el proceso moderno debe ser oral, aunque con ciertas restricciones como la demanda; inquisitivo para que el juez investigue oficiosamente la verdad, y con libertad de apreciar el valor de convicción de las pruebas según las reglas de la sana crítica basadas en los principios de la sicología y la lógica y las máximas generales de la experiencia, quedando sujeto únicamente a las formalidades que la leyes materiales contemplan ad substantiam actus, o sea solemnidades necesarias para la existencia o validez de ciertos actos o contratos".

La aplicación de este sistema va de la mano con la motivación de la sentencia, pues en la parte considerativa de la misma debe figurar el proceso de convicción o certeza que las pruebas han creado en el Juez, pues con ello se observaran los principios del debido proceso y del derecho de defensa. Asimismo, se evita incurrir en la arbitrariedad.

Este es el sistema adoptado por el Código Procesal Civil vigente pues así se constata del contenido del Artículo 197 del mismo, el cual prescribe que: "Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión". Por ello es que Carrión Lugo refiere lo siguiente: "Conforme al sistema recogido por nuestro Código Procesal Civil el juzgador tiene plena libertad de atribuirle al hecho demostrado utilizando un mecanismo probatorio el valor que su criterio racional le aconseje. El Juez, en esa tarea, apreciará todos los medios probatorios actuados, los confrontará unos con otros, establecerá la congruencia o incongruencia entre unos y otros, hasta llegar al convencimiento de la certidumbre de los hechos materia de la controversia".

Este es el sistema que tiene aceptación y reconocimiento por parte de la doctrina, así Devis Echeandía nos dice: "Para que triunfe la verdad, para que se obtenga el fin de interés público del proceso y no sea éste una aventura incierta cuyo resultado dependa de la habilidad de los abogados litigantes, es indispensable que, además de la libres apreciación de las pruebas, el juez siempre disponga de facultades inqusitivas para allegar las que, conforme su leal saber y entender, considere convenientes al esclarecimiento de los hechos que las partes alegan (afirman o niegan). Sólo así se obtendrá la igualdad de las partes en el proceso y la verdadera democracia en la justicia".

En 2016 regirán nuevos formularios virtuales - SUNAT

PARA PAGAR RETENCIONES Y PERCEPCIONES

En 2016 regirán nuevos formularios virtuales

Sunat aprueba formatos y la CCL brinda sugerencias a contribuyentes.

El 1 de enero de 2016 regirán los formularios virtuales para la declaración y pago de las retenciones y percepciones del impuesto general a las ventas (IGV) mediante Sunat Virtual, informó la Cámara de Comercio de Lima (CCL).

Estos documentos fueron aprobados por la administración tributaria mediante laResolución de Superintendencia N° 285-2015/Sunat, considerando que con una disposición anterior se implementó la emisión de los comprobantes de retención y percepción a través del Sistema de Emisión Electrónica (SEE), que se aplicará desde diciembre del presente año.

Lineamientos

En ese contexto, la CCL considera que para la entidad recaudadora resulta conveniente poner a disposición de los contribuyentes los formularios virtuales 626 (retenciones) y 633 (percepciones) como nuevos formularios alternativos que permitan presentar, declarar y pagar de modo virtual las retenciones y percepciones del IGV.

Una ventaja adicional es que estos nuevos formularios virtuales contendrán información de las constancias de retención y de percepción emitidos electrónicamente, inclusive de las constancias expedidas en documento físico.

Así, el contribuyente que opte por la declaración y pago virtual de las retenciones y percepciones del IGV deberá contar con código de usuario y clave SOL, indicó el gerente legal de la CCL, Víctor Zavala.

Deberá, además, tener la condición de agente de retención o de percepción en el período por el cual presenta la declaración virtual a la entidad recaudadora, agregó.

Sostuvo que será también obligación del contribuyente verificar la información personalizada que obra en la Sunat y que corresponde a los comprobantes de retención y percepción emitidos a través del SEE, inclusive los formatos impresos declarados a la administración tributaria.

Recomendaciones

Zavala sugirió no olvidar que el pago de las retenciones y percepciones podrá efectuarse de acuerdo con tres modalidades: mediante débito en cuenta, empleando tarjeta de crédito o débito, o a través de los bancos habilitados por la Sunat utilizando el NPS.

Debe, además, tenerse en cuenta que los formularios virtuales aprobados podrán ser usados para presentar declaraciones sustitutorias o rectificatorias de las retenciones y percepciones del IGV que corresponden a enero de 2016 y siguientes períodos, precisó.

Documentos electrónicos

Los documentos aprobados son el Formulario virtual 626, agentes de retención, para declarar y pagar las retenciones del IGV, según la Resolución Nº 037-2002-Sunat; y el Formulario Virtual 633, agentes de percepción, para la declaración y pago de las percepciones aplicable a combustibles, También se aprobó el Formulario virtual 697, agentes de percepción ventas internas, para declarar y pagar las percepciones del IGV aplicable a las ventas internas, Ley Nº 29173.

Paralización de labores no justificaría despidos

Paralización de labores no justificaría despidos

Los trabajadores de una empresa no podrán ser despedidos por la interrumpción de operaciones de la empresa o complicaciones económicas, de acuerdo con la Casación Laboral Nº 681-2013-Lima. 

Según la Corte Suprema, como dichas causales no están previstas en el ordenamiento laboral, se trataría de alegaciones unilaterales del empleador, quien incluso carece de pruebas fehacientes que acrediten dichas situaciones.

“Más aún si para la configuración de la causal de cese colectivo por causas objetivas resulta necesario cumplir con el procedimiento legalmente establecido, que en el presente caso no ha realizado”, señala .

En este caso, la carta notarial cursada al trabajador demandante, en que se le comunicó la extinción del vínculo laboral, expresaba como causal del cese la paralización de operaciones de la empresa, porque la entidad que le alquilaba el local había rescindido el contrato y que la empresa venía atravesando un déficit financiero, señala un informe de Miranda &Amado.